Son günlerde daha çok yasa dışı faaliyetlere alet edilmesiyle gündemimizi meşgul eden kripto paralar, suç olgusuyla birlikte anılmaya başlandı. Basında da büyük yankı uyandıran “dolandırıcılık” haberleri nedeniyle kripto paralar(halk arasındaki ismiyle bitcoin) akıllarda suç ve ceza hukuku ile bağdaştırılmış durumda. Kripto paraların teknolojisi, kendine özgü bazı özellikleri ve henüz hukuken düzenlenmemiş ve denetimsiz bir alanda olması nedeniyle suç unsuru olarak kullanılmaya müsait olsa da aslında kripto paraların tek başına suçla bağlantısı yoktur. Sadece kötü niyetli kullanımlara elverişli zemin hazırlayan birtakım özelliklere sahip olması kripto paraları illegal hale getirmemektedir.
Mevcut haliyle kripto paraların kullanımlarının suç teşkil edip etmediği, bilişim suçları arasında bu türden suçların düzenlenip düzenlenmediği, bitcoinle ilgili işlemlerin ceza yasalarında bir karşılığı olup olmadığı, varsa bunlara uygulanacak yaptırımların neler olduğu ile ilgili merak edilenleri bu yazımızda sizlerle paylaşıyoruz.
1. KRİPTO PARA(BİTCOİN) NEDİR VE NASIL KULLANILIR?
Kripto para, bitcoin ve blockchain yani blokzincir teknolojisi halk arasında aynı anlamda görülüp, birbiri yerine kullanılmaktadır. Oysa aslında bunlar yakın ilişkili kavramlar olmakla birlikte tamamen aynı şeyi ifade etmez.
Blockchain(blokzincir) teknolojisi kripto paraların kullandığı bir tür yeni bilişim teknolojisinin adıdır. Kripto paralar bu sitem üzerinden üretilmekte, kullanılmakta, transfer edilmekte ve saklanmaktadır. Bitcoin(BTC) ise kripto paranın sadece bir türüdür. Ancak ilk duyurulan kripto para olması nedeniyle kripto para yerine bitcoin sözcüğü de kullanılmaktadır. Bitcoinden başka pek çok farklı kripto para birimi bulunmaktadır. Bunlara alternative coin(altcoin) adı verilir. LiteCoin, Ripple, Libra bunlara örnektir.
- TCMB kripto parayı “dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, ancak itibari para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlıklar.” olarak tanımlamıştır. Özelliklerinden yola çıkarak biz bir tanım yapacak olursak, hiçbir ülke veya merkezi kuruluş tarafından arz edilmeyen özel girişimciler tarafından ihraç edilen, blokzincir teknolojisiyle üretilen, kullanılan, tarnsfer edilen, saklanan, şifreleme(kriptografi) yöntemiyle işleyiş ve güvenliği sağlanan bir tür dijital paradır.
Kripto para alımı ve kullanımı için kullanıcının bilgisayarına açık kaynak yazılımı indirmesi gerekmektedir. Bu işlem herhangi bir ücrete tabi olmayıp, kullanıcı bitcoinlerini dijital cüzdanda saklamaktadır.
Bitcoinlerin transferi dijital cüzdanlar, bu konuda hizmet veren siteler, aracı kurumlar ya da takas platformları vasıtasıyla gerçekleştirilmektedir. Konuyla ilgili daha ayrıntılı bilgi için “KRİPTO PARALAR, BLOCKCHAIN TEKNOLOJİSİ VE TÜRK HUKUKU” konulu biltenimize bakabilrisiniz.
2. KRİPTO PARA KULLANIMI YASALARA GÖRE SUÇ MUDUR?
Ülkelerin kripto paralara bakışı ve bu konudaki yaklaşımları farklıdır. Bazı ülkeler vergisel boyutuyla bazıları de ceza hukuku boyutuyla kripto paralara dair çeşitli yasal düzenlemeler yapmış durumdadır. Türkiye’de ise henüz kripto paralar ve kullanımına ilişkin yasal bir zemin oluşturulmamıştır. Bitcoin kullanımına dair açık bir yasak olmadığı gibi, kullanımını düzenleyen yasal düzenlemeler de ihdas edilmiş değildir.
Bugün için mevzuatımızda kripto paralara ilişikin Türk hukukunda sadece iki yönetmelik bulunmaktadır. Bunlar; Cumhurbaşkanlığı tarafından 1 Mayıs 2021 tarihli 31471 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ve TCMB’nin 16 Nisan tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik”tir. Ancak bu düzenlemeler idari makamlarca yapıldığı ve TBMM tarafından çıkarılmış düzenlemeler olmadığı için hukuk kuralları arasındaki hiyerarşik ilişki bakımından yasa(kanun) kuvvetinde değildir.
“nullum crimen, nulla poena sine lege” olarak ifade edilen “kanunsuz suç ve ceza olmaz” isimli genel ceza hukuku ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde bu ilkenin karşılığı olan 7. maddeye göre “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.”
Anayasamızın 38. Maddesine göre de “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.”
Dolayısıyla ceza hukukuna dair uluslararası ceza hukukunun genel ilkelerinden ve Anayasamızdan yola çıkılarak varılacak ilk sonuç, suçta ve cezada yasallık ilkesi gereği, yasada açıkça suç olduğu tanımlanmayan bir fiilin işlenmesinden dolayı kimseye ceza ve güvenlik tedbiri uygulanamayacığıdır. Bugün için bitcoin kullanımını yasaklayan bir yasal düzenleme olmaması nedeniyle yani kanun hükümleriyle bitcoin kullanmak suç olarak düzenlenmediği ve karşılığında da ceza yaptırımları öngörülmediği için bitcoin kullanımının suç teşkil ettiği de söylenemez. Fakat ele alınması gereken asıl konu şudur; ceza yasalarımızda var olan hükümlere göre suç teşkil eden ve cezayı gerektiren fiillere bitcoin kullanımıyla sebebiyet verilmesi mümkündür. Örneğin bitcoin kullanarak dolandırıcılık, suç gelirlerini aklama veya vergi kaçakçılığı yapılabilmektedir. Bu durumda bitcoin ve blokzincir teknolojisi kullanarak bu türden eylemlerde bulunan faillere de suç işlediği gerekçesiyle cezai yaptırım uygulanması mümkün müdür? Aşağıda çeşitli suç tipleri özelinde bu konuya değineceğiz.
3. KRİPTO PARA KULLANIMIYLA İŞLENEBİLECEK SUÇLAR
Kripto paraların dünya çapında kara para aklama, terör finansmanı, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti, vergi kaçakçılığı gibi pek çok yasa dışı faaliyette kullanıldığı bilinmektedir. Kripto paraların sağladığı anonimlik, kişilerin kimlik bilgilerinin gizlenmesine son derece müsait olduğundan ve para transferlerinin takibi de oldukça güç olduğundan bu türden illegal faaliyetler için uygun zemini oluşturmaktadır.
Ülkemizde son günlerde kripto paralarla ilgili çıkan haberlerde tanık olduğumuz “aracı kurum” sahiplerinin, kişilerin bitcoinleriyle kayıplara karışması, neticede kişilerin sanal cüzdanlarına erişim sağlayamaması nedeniyle para kaybetmelerinden dolayı dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçlarının işlendiği gündeme gelmiştir.
4. KANUNLARIMIZDA KRİPTO PARALARLA İLİŞKİLENDİRİLEBİLECEK SUÇLAR
4.1. Güveni Kötüye Kullanma
Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi güveni kötüye kullanma suçunu işlemiş olmaktadır. Bu suçun işleniş biçimlerinden biri de Başkasının mallarını yönetmek yetkisi çerçevesinde tevdi ve teslim edilen mallar ile ilgili emniyeti suistimal (TCK md. 155/2) suçudur.
Kripto paralarla ilgili bu suçun işleyip işleyemeyeceği tartışma konusudur. Güveni kötüye kullanma suçunun oluşması için kişinin kendi rızasıyla ve bir sözleşme ilişkisi çerçevesinde bir malını başkasına devretmelidir. Bitcoin hesabının gizli anahtarının başkasına verilmesi durumunda, alan kişi bu paraları kendi hesabına geçirirse, güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahsedilebilecektir. Yine, kendisine teslim edilen Bitcoin hesabındaki paraları, yetkisiz olduğu halde harcayan veya hesaptaki paraları geri vermesi istendiğinde, hesabın kendisine ait olduğunu öne sürüp gizli anahtarı geri vermeyi reddeden kişinin, güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilebilir.
4.2. Dolandırıcılık
Hileli davranışlarla aldatmak, mağduru veya başkasını zarara uğratmak ve kendisine veya başkasına yarar sağlamak dolandırıcılık suçunun oluşması için aranan kanuni şartlardır. Kripto paralarla ilgili bu şartların sağlanıp sağlanmadığı tartışılabilir. dolandırıcılık suçunu düzenleyen madde metninde doğrudan para, taşınır mal gibi kavramlar kullanılmadığı, sadece maddi menfaat sağlanması ve maddi zarara uğramanın yeterli olduğu düşünüldüğünde kripto paralarla ilgili dolandırıcılık suçunun işlenebileceği savunulabilir. Örneğin; bir başkasını arabasını vermek karşılığında kendisine bitcoinle ödeme yapılmasını sağlayıp arabayı teslim etmeyen kişi, bu suçu işlemiş olabilecektir.
Kripto paralarla ilgili özellikle Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Nitelikli Dolandırıcılık Suçu (TCK 158/1-f) işlenen nitelikli halinin işlenip işlenmeyeceği gündeme taşınabilir. Kimi hukukçular bu suçların kripto paralarla da ilgili işlenebileceğini düşünmektedir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken konu, hile ile bu paraların ele geçirilmesi olduğundan örneğin kendi rızasıyla bitcoin anahtarı paylaşan kişi dolandırıcılık suçunun mağduru olarak nitelendirilemez.
Bir başka nitelikli hal olan TCK madde 158/h hükmünde yer alan Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunun da kripto paralarla ilgili özellikle bu alanda faaliyet gösteren aracı kurumlar ve sahipleri tarafından işlenebileceği düşünülmektedir. Çünkü bu kurumlar birer ticari şirket şeklinde yapılanmalardır. Faaliyetleri bir tür ticari faaliyettir. Bu nedenle de bugün gündemde olan aracı kurumların kişilere yaşattığı mağduriyetlerin bu madde kapsamında değerlendirilmesine yasal bir engel yoktur.
Banka veya Kredi Kurumunun Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Nitelikli Dolandırıcılık Suçu (TCK 158/1-f)nun da kripto paralarla ilgili işlenebileceğini savunan yazarlar bulunmaktadır. elbette kripto para transferlerinin ve diğer işlemlerin bankalar aracılığıyla gerçekleştirildiği durumlarda bu suçun da gündeme gelmesi mümkündür. fakat aracı kurumlar bir banka veya kredi kuruluşu kapsamında değildir.
Bize göre, kripto paralar aracılığıyla dolandırıcılık suçu işlenmesi mümkündür. Özellikle suçun bilişim sistemlerinin kullanılması yoluyla, bankalar ve kredi kuruluşlarının araç olarak kullanılması yoluyla işlenen nitelikli halleri ile ticari faaliyetler kapsamında işlenen nitelikli halinin kripto paralarla ilgili gündeme gelmesi mümkündür.
- Hırsızlık
Kripto paralarla ilgili işlenmeye müsait görülen bir diğer suç tipi hırsızlık suçunun nitelikli hali olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle (TCK m.142/2-e), hırsızlık suçunun işlenmesidir. Hırsızlık suçunun konusu taşınır mallardır. Başkasına ait olan kripto paraları, dijital cüzdanları çalmak suretiyle işlenip işlenemeyeceği, kripto paraların taşınır mal olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğine bağlıdır. Doktrinde bu konuda farklı görüşler mevcuttur. Fakat genel kabul, kripto paraların bir taşınır mal olmadığı yönündedir. Bu nedenle de kripto paralarla ilgili hırsızlık suçu işlenemeyeceği düşünülmektedir. Ancak ilerleyen zamanda kripto paraların bir dijital para olarak taşınır mal şeklinde değerlendirilmesi de olasıdır.
Konuyla ilgili bir veri olması bakımından Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2009’da verdiği bir kararda internet bankacılığı şifresinin ele geçirilip hesaptaki paranın başka bir hesaba transfer edilmesini (TCK m.142/2-e) bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle nitelikli hırsızlık suçu oluşturduğunu kabul etmesi dikkat çekicidir. Dolayısıyla kripto paralarla ilgili şiferelerin ele geçirilmesi konusunda da aynı yaklaşımın benimsenebileceği bir ihtimaldir. Fakat burada şifreler ele geçirilerek aktarılan reel bir paranın olduğu da göz ardı edilmemelidir. Kripto paraların bir “para” türü olarak kabul edilmesi halinde ancak böylesi bir yaklaşım benimsenebileceği unutulmamalıdır. Bu nedenle, buguniçin suç ve cezalarda kanunilik ilkesi gereği, kıyasa varacak ölçüde genişletici yorum yapılması yasak olduğundan bu maddede belirtilen eylemin kripto paralarla ilgili olarak işlenmesinin 142/2-e anlamında suç teşkil etmeyeceğini savunan hukukçular da bulunmaktadır.
4.4. Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama
Türk Ceza Kanunu’nun 282. maddesine göre;
Alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tâbi tutan kişi, ile bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, bu suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerini, bu özelliğini bilerek satın alan, kabul eden, bulunduran veya kullanan kişi suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, bilinen adıyla kara para aklama suçunu işlemiş olur. Cumhurbaşkanlığı tarafından 1 Mayıs 2021 tarihli 31471 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’e göre, 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasında yükümlü olarak sayılan kişilere “kripto varlık hizmet sağlayıcılar” da eklenmiştir. Bu durum da göstermektedir ki kripto paralarla ilgili bu suçun işlendiği ve işlenebileceği öngörülerek gerekli adımlar atılmaya başlanmıştır. Bu düzenlemeyle aracı kurumlara birtakım yükümlülükler getirilerek kripto para ile ilgili işlemleri ilgili makamlara bildirmeleri öngörülmüştür. Madde metninde para veya taşınır mal gibi kanuni tanımı belirgin olan ifadeler değil de “malvarlığı değerleri”nden bahsedilmesi de suç tipinin kripto paralarla işlenebilmesine müsait hale getirmektedir.
4.5. Bilişim sistemine girme suçu (TCK m.243), Sistemi Engelleme, Bozma, Erişilmez Kılma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme Suçu (TCK m.244),
Bilişim suçları arasında yer alan bu suçların blokzincir teknolojisi sistemleriyle ilgili olarak da işlenmesi mümkündür. zaten kripto paralarla ilgili en büyük risklerden biri siber saldırılardır. Blok denilen veri kümelerinde kayıtlı tutulan para hareketlerinin sistemlere çeşitli yöntemlerle girilerek bozma, değiştirme, erişilmez kılma ve yok etme yoluyla sabote edilmesi mümkündür. Dolayısıyla bu suçların kripto paralarla ilgili adını duymamız oldukça kuvvetli bir ihtimaldir.
TCK madde 244/4’te yer alan Bilişim Suçları Yoluyla Haksız Çıkar Sağlama şeklindeki suçun nitelikli hali de medyada yer bulan “kripto para dolandırıcılığı” eylemleriyle ilgili gündeme gelebilecek bir suçtur. Yargıtay’ın bazı kararlarında bir banka şifresi kırılarak kendi hesabına para aktarma eylemi bu kapsamda değerlendirilmiştir. Ancak yukarda hırsızlık başlığı altında da değindiğimiz YGCK kararında bu suçun değil de 142/2-e’nin oluşacağı kabul edilmiş durumdadır. Kaldı ki bu suç tipi yardımcı suç kategorisinde olup, suç konusu eylem kanunda yer alan başka bir suça vücut vermiyorsa ancak o zaman gündeme gelebilecektir. Fakat mevcut durumda bu suçun kripto paralar aracılığıyla işlenmesi mümkündür ve cezayı gerektirir.
4.6. Diğer Suçlar
Yukarıda kısaca değindiğimiz gibi kripto paraların hayatımıza entegre olmasıyla aslında malvarlığını ilgilendiren bircok suçun da bu paralar aracılığıyla işlenebileceği muhakkaktır. Bu kapsamda kripto paraların kullanılması yoluyla terörün finanse edilmesi, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti, vergi kaçakçılığı, yasa dışı bahis gibi pek çok suçun işlenmesi olasıdır.
SONUÇ
Kripto kavramı hukukun her alanında olduğu gibi ceza hukuku alanında da değişim ve yenilikler yapılmasını zorunlu hale getirmektedir. Hukukun kişilerin temel hak ve özgürlüklerini koruyabilmesi için teknolojiyi izlemek durumuda kaldığı ve kalacağı bir gerçekliktir. Bu bültende kripto paraların kullanılmasıyla ilgili ortaya çıkabilecek mağduriyetler ve bunların Türk Ceza Hukuku alanındaki karşılıkları üzerine genel nitelikte ve kimileri subjektif görüş mahiyetinde olan değerlendirmelerde bulunduk. Kripto paraların bugün için yarattığı mağduriyetlerle ilgili gerekli hukuksal çalışmaları yapmakta olan ekibimiz, gelecekte kripto paraların bilişim hukuku ve ceza hukuku alanında yaratacağı değişiklikleri de uluslararası hukuk ve Türk hukuku kapsamında yakından takip etmektedir. Konuyla ilgili olarak Solmaz Hukuk ve Danışmanlık ekibinin bilişim hukuku ve ceza hukuku alanında uzman avukatlarından hukuki yardım talebinde bulunabilirsiniz.
REFERANSLAR
DURDU, Erdal, Kripto Para Birimi Olarak Bitcoin ve Ceza Hukuku, 2018, Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, erişim: https://avesis.gsu.edu.tr/yonetilen-tez/d1b80c46-03d8-4d4b-9bf2-7e8fead31821/kripto-para-birimi-olarak-bitcoin-ve-ceza-hukuku.
CHASON, Eric D., “How Bitcoin Functions As Property Law” (2019). Faculty Publications. Faculty Publications | Faculty and Deans | William & Mary Law School (wm.edu).
ŞEN, Ersan, “Bitcoin Çalınır mı?”, Bitcoin Çalınır mı? – Prof. Dr. Ersan Şen (haber7.com)
BOZKURT YÜKSEL, Armağan Ebru, “Elektronik Para, Sanal Para, Bıtcoın Ve Lınden Doları’na Hukuki Bir Bakış”, İÜHFM, C. LXXIII, S. 2, s. 173-220, 2015.
ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2011.
YCGK, 17.11.2009, 2009/11-193 E., 2009/268 K, erişim: https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/
Sermaye Piyasası Kurulu (SPK), Kripto-Para Bitcoin, Aralık 2016, http://www.spk.gov.tr/SiteApps/Yayin/YayinGoster/1130.
Türk Ceza Kanunu.