TİCARİ İŞLETME DEVRİ VE DEVRE BAĞLANAN HUKUKİ SONUÇLAR

Ticari işletme, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)’da “merkez” alınan kavram olması sebebiyle pek çok unsurun tanımlanmasında ve belirlenmesinde referans noktası durumundadır. Ticari işletmeler önemli ekonomik unsurlar olarak pek çok hukuki işleme konu olmaktadırlar. Bunlardan en çok karşılaşılanlardan biri de kuşkusuz ticari işletmelerin devri konulu sözleşmelerdir. 

 Bu bültende, ticari işletmelerin unsurları, devir sözleşmesine konu olmaları, sözleşmelerin geçerlilik şartları, devriden önce ve sonra taraflara düşen yükümlülükler ve devrin Ticaret Hukuku, Borçlar Hukuku, İş Hukuku ve İcra İflas Hukuku hükümleri bakımından sonuçlarına değinilmiştir. 

Anahtar Kelimeler: Ticari İşletme, İşletmenin Devri, Devir Sözleşmesi, Malvarlığının Devri, Sözleşmelerin Devri, Müteselsil Sorumluluk, Ticaret Unvanı, Marka, Kiracılık Hakkı.

  1. Ticari İşletmenin Tanımı ve Unsurları

Ticari işletmelerin devri sözleşmesinin kapsamını ve uygulama şartlarını belirlemek öncelikle ticari işletme denince hangi işletmelerin anlaşılması gerektiğine göz atmak gerekir. Çünkü her işletme bir ticari işletme değildir. Bir ticari işletmeden bahsedilebilmesi için TTK madde 11/1’de verilen tanıma bakılmalıdır. Buna göre “Ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” Tanımdan yola çıkarak esnaf işletmelerinin teknik anlamda birer ticari işletme olmadıkları anlaşılmaktadır. Bundan başka, tanımdaki bağımsızlık unsurunu sağlamaması sebebiyle bir ticari işletmenin şubelerinin devri de TTK anlamında bir ticari işletme devrine konu olamayacaktır. Esnaf işletmesi ve işyeri sayılan diğer yerlerin devri Türk Borçlar Kanunu(TBK) uyarınca yine mümkündür; ancak konumuz gereği sadece ticari işletmelerin devrine ilişkin açıklamalar yapılacaktır.

Bir ticari işletmenin malvarlığında maddi ve gayrımaddi pek çok unsur yer almaktadır. Maddi unsurlar somut olarak elle tutulup gözle görülebilen malvarlığı unsurlarını karşılar. Örneğin, işletmeye ait binalar, araç ve gereçler, makineler maddi malvarlığıdır. İşletmenin malvarlığına dahil olup bazen maddi mallardan da kıymetli olabilen fikri mülkiyet hakları(marka, patent vs.), kiracılık hakkı, internet alan adları ise gayrimaddi malvarlığı unsurlarıdır. Ticari işletme devrinin konusunu da bu malvarlığının devredilmesi oluşturmaktadır. Sorun, bir ticari işletme devredilirken devrin hangi unsurları kapsadığının belirlenmesinde ortaya çıkmaktadır.

  1. Ticari İşletme Devri Sözleşmesinin Kapsamı

Ticari işletmenin devrinin hangi unsurları kapsayacağını belirlerken hem TTK madde11/3 hükmü, hem de TBK madde 202 hükmü birlikte değerlendirilmelidir. TBK’nın 202. Maddesinde bir malvarlığının veya işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devredilmesinden söz edilmektedir. Demek ki bir ticari işletmenin devrinde hem malvarlığına dahil unsurlar hem de işletmenin borçları ve alacakları devrin kapsamına girecektir. Ancak bu hükümden, işletmenin mutlaka da bütün aktif ve pasiflerinin eksiksiz devredilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmamalıdır. Taraflar devir sözleşmesinin içeriğini kendileri belirleyebilirler. Bazı aktifleri ya da pasifleri devir sözleşmesinin dışında tutabilirler. Ancak bunun bir sınırlaması vardır. Buradaki ölçü, işletmenin devredilen halinin “işletme yeteneğine” sahip olması, yani faaliyetine devam edebilecek elverişlilikte olmasıdır. Ticari işletmenin etkinliklerinin devamı, devralınan durumuyla mümkün olmalıdır.

Taraflar, ticari işletme devir sözleşmesini yaparken açıkça hangi unsurların devre dahil olup olmadığını belirleyebileceklerdir. Belirlememişlerse, hangi unsurların ticari işletmeyle birlikte devredilmiş sayılacağı TTK’da belirlenmiştir. Buna göre, bir ticari işletmenin devrinin;

  • duran malvarlığını,
  • işletme değerini, 
  • kiracılık hakkını, 
  • ticaret unvanını 
  • fikri mülkiyet haklarını
  • sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını 

kapsadığı varsayılacaktır.

“6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11. maddesinde düzenlenen bütünlük ilkesi gereği, aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Taraflar arasında akdedilen sözleşmede aksi öngörülmediği için, devir sözleşmesinin davalı ile dava dışı kiralayan arasındaki kira sözleşmesinden doğan kiracılık hakkının davacıya devrini de kapsadığının kabulü gerekir.”

Yapılan sözleşmede taraflar aksini kararlaştırarak bazı işletme unsurlarının devrin kapsamı dışında kalmasını sağlayabileceklerdir. Bu duruma getirilen tek istisna, ticaret unvanının ticari işletmeden ayrı olarak devredilemeyeceğine dair hükümdür. Bununla yasaklanan, ticaret unvanının mutlaka devredilmesi gerektiği değil, mutlaka ticari işletmeyle birlikte devredilmesi gerektiğidir. Yoksa, ticaret unvanı devirde kapsam dışı tutulabilir ancak tek başına kalan kuru bir ticaret unvanının bu haliyle devrinin mümkün olmayacağıdır. 

Ticari işletmenin kuruluş aşamasında mevcut olan veya kurulduktan sonra ticari işletmenin faaliyetine özgülenmiş olan aktif ve pasifler, ticari işletmenin devri kapsamındadır.ticari işletmenin faaliyetine özgülenen aktif ve pasifler tacirin iradesine göre belirlenir. Eğer tacir, ticari kayıtlarına örneğin ticari defterleri, bilançosu, envanter defteri gibi kayıtlarında gösterdiği takdirde o mal veya borcun ticari işletmeye özgü olduğu kabul edilir; fiilen işletmede kullanılıyor olup olmamasına bakılmaz.

Özetlemek gerekirse, prensipte ticari işletmenin devri sözleşmesi bir bütün olarak işletmeyi kapsamaktadır. Ancak tüm unsurların devri zorunlu tutulmamıştır. Taraflar isterlerse bazı unsurları devrin kapsamı dışında bırakabilirler. Kapsam dışı bırakılabilecek unsurların neler olduğu her işletmenin konusu, türü, faaliyet alanına göre değişkenlik gösterecektir. Somut olayda işletmenin asli unsurlarının hangileriyse onların devredilmesi gerekmektedir. Bazı unsurlar devre dışı bırakılarak devir yapılmışsa, devredilen unsurların bir ticari işletmeye vücut vermesi gerekmektedir.

  1. Ticari İşletme Devir Sözleşmesinin Şekil Şartı ve İçeriği

Ticari işletmenin devri için yazılı bir sözleşmenin yapılması şarttır. Adi yazılı şekilde yapılmayan bir sözleşmeye dayanarak ticari işletme devredilemez. Ardından bu sözleşmenin Ticaret Sicili’ne tescil ve ilan ettirilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin hüküm ifade etmesinde tescil edildiği ana itibar edilmelidir. Çünkü ileride değinilecek olduğu üzere işletmeye ait aktiflerin mülkiyeti bu sözleşmenin tesciliyle nakledilmektedir. İlan ise üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmak bakımından gerekli görülen açıklayıcı bir prosedür şeklinde anlaşılmalıdır.

Devir sözleşmesine aşağıdaki unsurlar yazılır;

  • Tarafların adı, soyadı ve unvanı ile tebligat adresi,
  • Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları
  • Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan
  • Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları.

Yukarıdaki maddeler sözleşmede belirtildikten başka tarafların sözleşmeyi detaylandırması ve açıklığa kavuşturması gerekir. Özellikle daha sonra çıkabilecek uyuşmazlıklara engel olmak adına bir devir envanteri hazırlanmalı, devredilen mal, hak, alacak ve borçlar açıkça belirtilmeli ve en önemlisi devrin kapsamı dışında bırakılması istenen unsurlar varsa bunlar açıkça sözleşmeye yazılmalıdır.

  1. Rekabet Kurulu İzni

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu  gereği, “Hâkim durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikteki birleşme veya devralma işlemleri yasaklanmakta ve hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kuruluna bildirilerek izin alınması gerekmektedir.” Bu devralmalar şunlardır; bir birleşme veya devralma işleminde,

  • işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya
  • devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi aşması hallerinde Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekir. Aksi takdirde devir geçersiz olur.

Bir işletmenin döviz cinsinden hesaplanan yıllık cirosu TL’ye dönüştürülürken, cironun gerçekleştiği mali yıldaki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru ortalaması dikkate alınmaktadır.

  1. Ticari İşletme Devri Sözleşmesinden Doğan Haklar ve Borçlar

Bir ticari işletmenin devredilmesiyle, devreden tacir eğer başka bir ticari işletmesi yoksa tacir sıfatını kaybeder. Ticari işletmesini de aktif ve pasifleriyle bir bütün olarak karşı tarafa nakletmiş olur.

  1. Malvarlığı ve Hakların Devri Borcu

Ticari işletmenin devri sözleşmesinde aktiflerin karşı tarafa geçişi TTK’da düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin başlığı “bütünlük ilkesi”dir. Maddeye göre, ticari işletme içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilecektir. Bu şu anlama gelmektedir; normalde hukuken kazanılması çeşitli sicillere tescille sağlanan haklar, bu tescil işlemi yapılmadan, sadece ticari işletme devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil edilmesiyle kazanılabilecektir. Örneğin devir sözleşmesinden sonra gayrimenkuller için tapu siciline tescile, marka veya patent gibi fikri mülkiyet haklarının da kendi sicillerine tescile gerek yoktur. Düzenlemenin amacı işletme devirlerinin kolaylaştırılması, usul ekonomisi gibi ilkelere dayanmaktadır.

Kısacası, ticari işletme devriyle, tek tek ve ayrı ayrı tescile gerek kalmadan duran malvarlığının, işletme değerinin, kiracılık hakkının, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarının ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarının devredildiği sonucu çıkmaktadır. Aşağıda bunlardan bazılarına değinilecektir.

  1. Duran Malvarlığının Devri

Bir ticari işletmeye ait makineler, araç gereçler, üretim binaları, depolar vb gayrimenkuller ile taşıtlar, ticari işletmenin üretimde kullandığı hammadde, mamul ve yarı mamul malzemeler o ticari işletmenin duran malvarlığını oluşturur.

  1. İşletme Değerinin Devri

Bu kavram “peştemaliye”, “good-will” biçiminde de adlandırılmaktadır. En basit anlatımla ticari işletmenin o güne kadar elde etmiş olduğu müşteri çevresiyle birlikte kazanmış olduğu değerdir.

  1. Kiracılık Hakkının Devri

Ticari işletmenin faaliyetini sürdürmekte olduğu taşınmaz eğer kira sözleşmesine dayanarak kullanılmaktaysa bundan doğan kiracılık hakkı da devralana ait olacaktır. TBK madde 323 gereği işyeri kiralarında kiraya verenin haklı bir sebebi olmadıkça, kiracılık hakkına onay vermekten kaçınamayacağı hükmü de bunu destekler niteliktedir.

  1. Markanın Devri

Kanuna göre bir ticari işletmenin devri markanın da devri sonucunu doğurur. Ancak taraflar sözleşmeyle markanın devredilmeyeceğini belirleyebilirler. Markalar marka siciline tescille kazanılmaktadır. Ancak ticari işletme devrinde marka siciline tescil yapılmadan sadece ticari işletme devrinin ticaret siciline tesciliyle devredilmiş sayılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, tescil edilmemiş markaların da ticari işletme devriyle devredilmesi mümkündür. Markalar ticari işletmeyle birlikte devredilebileceği gibi ticari işletmeden bağımsız olarak tek başına da devredilebilirler.

  1. Borçların Devri ve Borçlardan Sorumluluk

Ticari işletmenin devri sözleşmesiyle borçların geçişi konusu TBK’da düzenlenmiştir. TBK madde 202’ye göre, “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.”

Kanun maddesinin hemen devamında ise devredenin de devralanla birlikte bu borçlardan iki yıl süreyle müteselsilen sorumlu olarak kalmaya devam edeceği düzenlenmiştir. Bahsedilen süre bir hak düşürücü süredir. Sürenin başlangıcı muaccel borçlar için bildirme veya duyuru tarihinden başlar. Muaccel olmayan borçlar içinse bu süre borcun muacceliyet tarihinden itibaren başlayacaktır. Son fıkrada, devralanın bildirim veya duyuruyu yapmaması halinde bu sürenin işlemeyeceği belirtilmiştir.

İki yıllık birlikte sorumluluk ilkesi, ticari işletmenin alacaklılarını korumaya yönelik bir hükümdür. Çünkü devir sırasında alacaklıların devre izni veya onayı aranmamaktadır. Yepyeni bir borçluyla karşı karşıya kalacak olan alacaklıların hem devredene hem de devralana başvurması sağlanmak istenmiştir.

Muvazaalı devirler yapılarak, yani aslında bir ticari işletme devri söz konusu olmamasına rağmen sırf şirket borçlarından kurtularak alacaklılarını zarara sokmak isteyen dvalılar hakkında verilen aşağıdaki kararı Yargıtay hukuka uygun bularak onamıştır:

“..borçlu şirket ile davalı şirketin kötü niyetli olduğunu, borçlu şirketin alacaklarından mal kaçırmak amacı ile sadece unvan değiştirdiğini, yapılan devirlerin muvazalı olduğunu, Ticaret Sicil Gazetesi’nden de anlaşılacağı üzere davalı şirketin 04.06.2014 tarihinde kurulduğunu ve o tarihte borçlu şirketin de aynı adreste olup 17.07.2014 tarihinde yaklaşık 1,5 ay sonra adres değişikliği yaptığını, bu hali ile şirketler arasında yapılan işlemlerin tamamı müvekkillerinin hak ve alacaklarını semeresiz bırakmak amacıyla yapılan muvazalı işlemler olduğunu, şirket çalışanlarının çoğunluğunun aynı olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 80.000.- TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştirdavalı şirketin, S.Ö. Sağlık Hiz. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin işletmiş olduğu Ö.S.Tıp Merkezi adındaki işletmeyi ve bu işletmeye ait işletme hakkının tamamını tüm demirbaşları ve işletmedeki bütün tıbbi üniteleri 10.000.- TL bedel karşılığında 27.06.2014 tarihli Suruç Noterliğinin 4874 yevmiye nolu işletme hakkı devir sözleşmesi ile devraldığı, bu kapsamda dosyadaki SGK kayıtları ve diğer kayıt ve belgeler incelenmesinde borçlu Suruç Özel Sağlık Hiz. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin birçok çalışanın da davalı şirkete işletme devrinden sonra geçiş yaptığı ve aynı zamanda Suruç Özel Tıp Merkezinin de davalı şirkete devrinin yapıldığı, işletme devrinin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nın 202. maddesi uyarınca taraflar arasındaki işletme devri protokolü kapsamında Özel Suruç Tıp Merkezine ait işletmeyi ve bu işletmeye ait hak ve demirbaşların tamamının devranıldığı sabit olduğu, her iki şirketin faaliyet konularının aynı oluğu, davalı şirketin hissedarı olan Ş.A’nin aynı zamanda takip borçlusu şirketin çalışanı olduğu, bu kapsamda her ne kadar kayden iki ayrı tüzel kişilik devam ediyor gözüküyor ise de iki şiketin de aynı hastanede ticari işletmelerini sürdürdükleri ve ticari işletmelerde devamlılık esas olduğundan sonraki şirketin öncekinin devamı niteliğinde olduğu, borçlu şirketin borçlarından TTK 134, 135, 136, 180 ve 184. maddeleri uyarınca ve aynı zamanda TBK 202 ve devamı maddelerde dikkate alınarak külli halefiyet kuralları gereği davalı şirketinde sorumlu olduğu, davalı şirket ile borçlu şirketin davacıların alacağının almasını engelleme amacıyla fikir ve iş birliği içerisinde bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne,.. ”

Yukarıda da bahsedildiği gibi işletmeye dahil bazı unsurların devrin kapsamı dışında bırakılabilecektir. Bu bağlamda, işletmeye ait bazı borçların devralana devredilmemesi kararlaştırılabilir. Ancak doktrindeki hakim görüşe göre, borçlardan bazılarının devredilmemesi veya borç miktarından hangi miktarla sorumlu olunacağına ilişkin sözleşmeler, sadece devredenle devralan arasında geçerli olacaktır. Alacaklılar bakımından bu sınırlamalar geçerli kabul edilmez ve onlara karşı ileri sürülemez. Bir başka görüşe göre ise bazı borçlardan sorumluluk sınırlandırılabilir ve bu sınırlandırmanın alacaklılara bildirilmesi ve duyurulmasıyla onlara karşı da ileri sürülebilir hale gelir.

Bir diğer sorun da devralanın devir sırasında bilmediği, beklenmeyen ve öngöremediği borçlardan da sorumlu tutulup tutulmayacağı noktasında çıkmaktadır. Güven ilkesi gereği, devralanın bu tür borçlardan sorumlu tutulmaması gerektiği düşünülmektedir.

  1. Rekabet Etmeme Borcu

Taraflar devir sözleşmesi yaparken bu sözleşmeye rekabet yasağına dair bir madde ekleyebilecekleri gibi ayrıca bir rekabet yasağı anlaşması da yapabilirler. Fakat genel kabule göre, taraflar böyle bir anlaşma yapmasalar dahi Türk Medeni Kanunu madde 2’de yer alan dürüstlük kuralı gereği, devredenin aynı çevrede ve aynı sektörde faaliyette bulunarak devralanın müşteri çevresini çekmesi  yasaktır. Bu durumda devralan kişi haksız rekabet hükümlerine göre de korunabilecektir. Aksi görüşe göre ise, sözlşeme özgürlüğü ve özel teşebbüs kurma özgürlüğü gereği böyle bir yasağın sadece TMK madde 2’den çıkarılamaz.

  1. Sözleşmelerin Devri

Bir ticari işletmenin faaliyetini devam ettirebilmesi için önem taşıyan iş sözleşmeleri, lisans sözleşmeleri, sigorta sözleşmeleri, kira sözleşmelerinin durumu da imcelenmelidir. Ticari işletmelerle birlikte aynı zamanda işletmeye ait sözleşmelerin de devredileceği açıkça belirtilmediği için sözleşmelerin devri genel kurallara tabi olacaktır. Borçlar Hukuku’nun genel esasları gereği bir sözleşmenin devredilebilmesi iki şekilde mümkündür; ilki üç taraflı yeni  bir sözleşme yapılması, ikincisi iki tarafın yaptığı sözleşmeye sözleşmede kalan tarafın onay vermesidir. Ticari işletme devrinde de sözleşmelerin devri bu yöntemlerden biriyle sağlanmalıdır.

 Bu duruma bir istisna İş Kanunu’da iş sözleşmeleriyle ilgili getirilmiştir. İş Kanunu madde 6/1 gereği, işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devri halinde, devir tarihinde işyerinde veya işyerinin bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçlarıyla devralana geçer. Devir halinde devir öncesinde doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludur. Ancak devredenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yılla sınırlıdır.

Bir diğer istisna sigorta sözleşmelerinde karşımıza çıkar. TTK madde 1303/1 gereği, aksi kararlaştırılmadıkça, sigorta sözleşmesi süresi içindesigortalı malın sahibi değişmişse, sigortadan doğan hak ve borçlar da yeni mal sahibine geçer. Sigortaci, prim borçlarından dolayı eski malike başvurabilecektir.

  1. Özelleştirme Yoluyla Ticari İşetme Hakkının Devri Sözleşmesi Ticari İşletme Devri Sayılır Mı?

Ticari işletme devri konusuna son vermeden önce Yargıtay kararlarına konu olan bir ihtilaftan da bahsetmek gerekir.

Özelleştirmeler yoluyla kamuya ait bir ticari işletmenin işletme haklarının devrini bir ticari işletme sayılıp sayılamayacağı konusu son Yargıtay kararlarında ihtilaflı durumdadır. Yargıtay çoğunluk görüşü olarak bu devrin bir ticari işletme devri olmadığını, dolayısıyla ticari işletmenin devrinin sonuçlarından olan borçlardan müteselsil sorumluluk hükümlerinin uygulanamayacağını. Uyuşmazlığın taraflar arasında İşletme Hakkının Devri Sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği yönündedir. Ancak kararlarda  bu görüşten ayrılarak, bunların ticari işletme devri niteliğinde olduğu ve TBK hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirten karşı oy yazıları bulunmaktadır.

Davacı şirketin, sermayesinin tamamı TEDAŞ’a ait olmak üzere 01.03.2005 tarihi itibariyle TEDAŞ’tan ayrı tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başladığı, daha sonra davacı şirket ile TEDAŞ arasında 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalandığı, 31.08.2010 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile davacı şirketin TEDAŞ’a ait olan hisselerinin tamamının Uluğ Enerji Dağıtım ve Perakende Satış A.Ş.’ye devredildiği, ancak Hisse Devir Sözleşmesinin 9.4. ve 22. maddelerinde 24.07.2006 tarihli İHDS’nin hükümlerinin saklı tutulduğu anlaşılmaktadır.
Gerçekten, taraflar arasında düzenlenen 24.07.2006 tarihli İHDS ile elektrik dağıtım bölgesinde yer alan ve TEDAŞ uhdesinde bulunan dağıtım sistemi, dağıtım tesisleri ve dağıtım tesislerinin işletilmesi için zorunlu taşınır ve taşınmazların, mülkiyet hakkı saklı kalmak koşuluyla, işletme hakkı davacı şirkete devredilmiş, sözleşmenin 7. maddesi ile dağıtım faaliyetinden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırılması yoluna gidilmiştir.

“…rücu talebine konu Nisan 2003 ile Ağustos 2006 arası döneme ilişkin tahakkuk ettirilen ve dava dışı BİS Enerji Elektrik Üretim A.Ş tarafından ödenen iletim sistem kullanım bedelinin 24.07.2006 tarihinden önceki dönemde tahakkuk ettirilen kısmının İHDS’nin imzalanmasından önce yani dağıtım faaliyetinin TEDAŞ tarafından yürütüldüğü dönemde meydana geldiği, bu nedenle üçüncü kişi tarafından açılan davaya istinaden davacının ödeme yaptığı, davalının İHDS’nin 7.4 maddesi gereğince 24.07.2006 tarihli İHDS öncesi döneme isabet eden kısmından sorumlu olduğu, ayrıca davacının 01.03.2005 tarihinden itibaren TEDAŞ’tan ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğu ve Hisse Devir Sözleşmesinde İHDS hükümlerinin saklı tutulduğu gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın bu kısım yönünden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile kararı davacı yararına bozulması gerekmiştir.
3-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; davalı tarafça, davacının dayanak mahkeme kararında hükmedilen alacak dışında da bedel talep ettiği, davacının dava dışı şirkete ödeme yaparken 4.026.285,19 TL mahsup ettiği ve bu tutarda davacının sebepsiz zenginleştiği savunulmuş olup bu husus karar yerinde tartışılıp değerlendirilmeden karar verilmesi de doğru görülmeyip bozmayı gerektirmiştir.”

Kararın karşı oy yazısında ise devrin hisse devri yoluyla ticari işletme devri niteliğinde olduğu savunulmuştur;

Özelleştirme kapsamındaki devirlerde, idarenin bu tür tasarrufları özel hukuk hükümlerine tabi olup, ÖUHK’da BK’nun hükümlerinin uygulanmıyacağı belirtilmemiştir. O halde özel hukuk hükümlerine tabi bu tasarruflara da mülga BK’nın m.179 uygulanabilir. Öte yandan ticari işletmenin devrinde olağan olan, işletmeye ait malvarlığının aktiflerinin yanı sıra, pasiflerinin de devrin kapsamına dahil edilmesi, böylece pasiflerin bir anlamda teminatını oluşturan aktiflerle birlikte bir bütün olarak devredilmesidir.
Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalardan sonra, somut olaya gelindiğinde; İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi bağıtlandığında, davacı şirketin %100 hissesi davalı TEDAŞ’a ait olup, Özelleştirme İdaresi’nin %100 davalı hissesini ihaleye çıkarması üzerine, dava dışı şirketce hisselerin tümü satın alınarak, hisse satış sözleşmesi imzalanmıştır. Bu bağlamda uyuşmazlığın hisselerin %100 devrini sağlayan ticari işletme devri niteliğinde olan, hisse satış sözleşmesine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekeceği kuşkusuzdur.”

SONUÇ ve ÖNERİLER

Ticari işletmeler ticari hayatın ve Ticaret Kanunumuzun referans kavramıdır. Ticari işletmelerin mümkün olduğunca verimli işletilmesi ve devamlılğı ekonomi politikasının da bir gereğidir. Bu anlamda ticari faaliyetinde devam edemeyecek durumda olma nedeniyle veya büyüme, yenilenme, sektör değiştirme gibi amaçlarla ticari işletmelerin devri sıkça gerçekleştirilmektedir.

Yeni TTK’da 11. maddeyle ilk kez ticari işletmelerin devrine dair bu kadar açık düzenlemeler getirilmiş olsa da halen devir sözleşmeleriyle ilgili pek çok uyuşmazlık yaşanmaktadır. Ticari işletmelerin devri konusu kanunda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmediği için yapılan devir sözleşmelerinin detaylandırılması ve işlem güvenliği bir ölçüde taraflara bırakılmış durumdadır. Bu türden sorunlarla karşılaşmamak adına ticari işletme devirlerinde devredilen unsurlarla devir dışı bırakılan unsurların sözleşmeye ekleneccek bir envanterde açıkça belirlenmesi gerektiğini düşünüyoruz. Ve her ne kadar yazılı şekil devir sözleşmesinin geçerliliği yeterli olarak görülse de, tıpkı ticari işletme rehinlerinde olduğu gibi devir sözleşmelerinin de resmi şekilde noter huzurunda yapılmasının tarafların lehine olacağı kanısındayız. Her daim müvekillerinin menfaatlerini önceleyen yaklaşımızla, ilerleyen aşamalarda sorun yaşamamak adına devir sözleşmesi yapılırken profesyonel hukuki destek almanın olumlu sonuçlar vereceğini hatırlatmakta yarar görüyoruz.

Saygılarımızla.

KAYNAKÇA

Türk Ticaret Kanunu Madde Gerekçeleri, Madde 11 gerekçesi.( erişim: http://www.ticaretkanunu.net/wp-content/uploads/2010/04/Turk-Ticaret-Kanunu-Madde-Gerekceleri.pdf, erişim tarihi:18.01.2021).

2Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin Karar(21.07.2007 tarihli ve 26589 sayılı Resmi Gazete).

3ZEYTİNCİ, Merve, Ticari İşletmenin Devredilmesi ve Bundan Doğan Sorumluluk, Yüksek Lisans Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Isparta, 2016, s.21(erişim: http://tez.sdu.edu.tr/Tezler/TS02215.pdf, erişim tarihi:18.01.2021).

4 Yargıtay 11. HD., E.2019/1998, K.2020/5667, T.03.12.2020.

5ARICI, Mehmet Fatih, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, 2007, s.43(erişim: http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/43356.pdf, erişim tarihi:18.01.2021).

6 ZEYTİNCİ, a.g.e., s.22; ARICI, a.g.e., s.83-84.

7AYHAN, Rıza/ÖZDAMAR, Mehmet/ÇAĞLAR, Hayrettin, Ticari İşletme Hukuku, 2014, Yetkin Yayıncılık, Ankara, s.137.

8AKAY, M. Hasanali, “Ticari İşletme Devrinde Güncel Sorunlar(6102 sayılı TTK madde 11/3 kapsamında)”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1(1), Bahar, 2014, s.167.

9TTK madde 11/3; Ticaret Sicili Yönetmeliği madde 133/2.

10AYHAN/ÖZDAMAR/ÇAĞLAR, a.g.e., s.139.10ERDEM, Ercüment, “Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletmenin Devri”, s.1001(Yazar Notu:Bu makale 9 Nisan 2012 tarihinde İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Association Henri Capitant tarafından düzenlenen Fransız-Türk Borçlar Hukuku Reformları konulu Sempozyumda sunulan tebliğden yola çıkarak hazırlanmıştır.),(erişim: https://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/28-Erc%C3%BCment-ERDEM.pdf).

11ERDEM, Ercüment, “Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletmenin Devri”, s.1001(Yazar Notu:Bu makale 9 Nisan 2012 tarihinde İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Association Henri Capitant tarafından düzenlenen Fransız-Türk Borçlar Hukuku Reformları konulu Sempozyumda sunulan tebliğden yola çıkarak hazırlanmıştır.),(erişim: https://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/28-Erc%C3%BCment-ERDEM.pdf).

12Ticaret Sicili Yönetmeliği madde 133/2.

13ERDEM, a.g.e., s.1013.

142010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İizin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ madde 7.

15Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz, 8https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/birlesme-ve-devralmalarda-ilgili-tesebbus-ciro-ve-yan-sinirlamalar-hakkinda-kilavuz1-20180406165611040.pdf).

16ARICI, a.g.e., s.76.

17TTK madde 11/2.

18AYDIN, Sema/KAPLAN, Hasan Ali/ŞEN KALYON, Arzu, “Ticari İşletme Devri ve Devrin Hukuki Sonuçları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt:XVII, yıl:2013, sayı:1-2, s.239.

19AYDIN/KAPLAN/ŞEN KALYON, a.g.e., s.239.

20AYDIN/KAPLAN/ŞEN KALYON, a.g.e., s.240.

21AYDIN/KAPLAN/ŞEN KALYON, a.g.e., s.240.

22 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname madde 6.

23ARICI, a.g.e., s.134.

24556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname madde 15/1, 16/2

25 Yargıtay 11. HD., E.2020/1855, K.2020/4642, T.02.11.2020; ayrıca bkz. Yargıtay 11. HD., E.2019/2569, K.2020/1848, T.20.02.2020.

27ARICI, a.g.e., s.85.

28 ARICI, a.g.e., s.27-28.

29AKAY, a.g.e.,s.174.

30İş Kanunu madde 6/3.

31Yargıtay 11. HD., E.2019/4473, K.2020/1414, T.17.02.2020; ayrıca bkz. Yargıtay 11. HD., E.2018/4103, K.2020/1026, T.06.02.2020.

Türk Ticaret Kanunu Hükümleri ve ilgili mevzuat için, “KENDİGELEN, Abuzer, 2013, Notlu Türk Ticaret Kanunu, XII Levha Yayınları, İstanbul” eserinden yararlanılmıştır.